Modificaciones importantes en los ERTE relacionados con el COVID19
13 Mayo, 2020

Con la publicación del Real decreto ley 18/2020 se regulan nuevas medidas sociales en defensa de la ocupación y se introducen importantes previsiones jurídicas del tratamiento que tendrán los ERTE solicitados durante el estado de alarma, tanto a causa de fuerza mayor como por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), durante la fase de desescalada. En este artículo repasamos las modalidades de ERTES vigentes, resumimos cómo han sido afectadas por la crisis sanitaria y analizamos los aspectos más controvertidos del último RDL 18/2020.

Con la publicación del Real decreto ley 18/2020 se regulan nuevas medidas sociales en defensa de la ocupación y se introducen importantes previsiones jurídicas del tratamiento que tendrán los ERTE solicitados durante el estado de alarma, tanto a causa de fuerza mayor como por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), durante la fase de desescalada.

Este nuevo RDL ha generado una preocupante inseguridad jurídica alrededor de los ERTEs por Fuerza Mayor al no dejar claro el entorno jurídico, las consecuencias y los costes asociados a las decisiones empresariales que deben tomarse en relación a la reanudación de la actividad a parir del mes de mayo.

En este artículo repasamos las modalidades de ERTES vigentes, resumimos cómo han sido afectadas por la crisis sanitaria y analizamos los aspectos más controvertidos del último RDL 18/2020.

¿Qué es un ERTE?

El Expediente de Regulación Temporal de Empleo es una de las modalidades procedimentales que contempla el Estatuto de los Trabajadores para que una empresa pueda ajustar los costes laborales de sus trabajadores a través de un procedimiento colectivo, ya sea suspendiendo sus contratos o reduciendo sus jornadas.

En lo que respecta a la reducción de la jornada de trabajo, se entiende por tal circunstancia "la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias, salvo fuerza mayor" (art. 47.2 ET).

¿Qué modalidades de ERTE podemos encontrar?

Podemos distinguir, en la citada norma, dos grandes grupos o modalidades de ERTE según las causas que lo motiven.

  1. FUERZA MAYOR: posibilita acogerse al expediente cuando concurren causas de fuerza mayor.
  2. ETOP: permite al empresario suspender el contrato de trabajo o reducir la jornada del trabajador por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (en adelante, ETOP).

¿Cuál ha sido la regulación específica de los ERTE asociados al COVID-19?

A partir del esquema ordinario, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introdujo importantes criterios de flexibilidad para autorizar y tramitar ambos tipos de ERTES, asociando a los mismos una serie de medidas excepcionales para empresas y trabajadores.

Posteriormente, el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, trató de clarificar el límite temporal de las resoluciones tácitas recaídas en los ERTE instados por fuerza mayor, determinando el silencio positivo de la Autoridad laboral que no conteste en plazo a una solicitud de ERTE. Además, y entre otras medidas, proclamó que las causas que llevaran a estos expedientes asociados al coronavirus no podrían entenderse como justificativas de la extinción de los contratos de trabajo (como veremos más adelante, desde las medidas adoptadas el 13 de mayo esta afirmación debe matizarse).

Entre la normativa posterior sobre los expedientes, cabe destacar el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, cuyo artículo 6 expresa que se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo las demandas que versen sobre ERTES por causas ETOP asociadas al coronavirus, cuando dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores.

Además, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, afronta la reincorporación paulatina de los trabajadores, introduciendo una modalidad más de expediente: el "ERTE de fuerza mayor parcial".

Los ERTEs por Fuerza Mayor asociados al COVID presentan importantes diferencias respecto a los ordinarios anteriores a la crisis sanitaria:

  • El RDL 8/2020 establece medidas extraordinarias para estos expedientes cuando tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma publicada en marzo de 2020 (y prorrogada en diversas ocasiones), que impliquen la suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, en cuyo caso tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias previstas en el citado art. 47 ET.
  • La resolución de la Autoridad laboral se dictará en el plazo de 5 días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa. Debido a la enorme afluencia de solicitudes de estos ERTES, problemas técnicos y de ausencia de personal, algunas comunidades autónomas han ampliado este plazo de 5 a 10 días: Aragón, Castilla y León, Comunitat Valenciana, Galicia, Illes Balears, Principado de Asturias y Región de Murcia.
  • Según la actual redacción del artículo 24.1 del RDL 8/2020, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial y de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

En los ERTEs por causas ETOP asociados al COVID,  se han aplicado ligeras modificaciones:

  • Se puede aludir al COVID para justificar una afectación relevante a la producción.
  • Se acortan los plazos para la constitución de una comisión negociadora a 5 días.
  • El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa no deberá exceder del plazo máximo de 7 días.
  • El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de 7 días.

¿Qué nuevas modalidades ha introducido el RDL 18/2020?:

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, introduce una modalidad más de ERTE (desconocida hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico): el "ERTE de fuerza mayor parcial". De tal manera que, para distinguirlo del actual, se crea también la denominación “ERTE por fuerza mayor total”.

  1. ERTE DE FUERZA MAYOR TOTAL

Desde el 13 de mayo de 2020 (entrada en vigor del RDL 18/2020), continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID aquellas empresas y entidades que contaran con un ERTE por fuerza mayor y estuvieran afectadas por las causas referidas en el art. 22 del RDL 8/2020 que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020.

En este caso, la empresa sigue mantenido las condiciones actuales si no reinicia la actividad y se desvincula la duración de ERTE al Estado de Alarma.

Este límite temporal podrá ser prorrogado mediante acuerdo de Consejo de Ministros, en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado este día.

  1. ERTE DE FUERZA MAYOR PARCIAL

Así, el artículo 1.2 de dicha norma indica que se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19 aquellas empresas y entidades que cuenten con un ERTE autorizado por fuerza mayor, desde el momento en que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.

Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

El RDL añade otro requisito para estas organizaciones: deberán comunicar a la Autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al ERTE autorizado, en el plazo de quince días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los ERTES o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud inicial de acceso a la prestación por desempleo. En todo caso, comunicarán al SEPE aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.

¿Qué diferencia hay entre un ERTE parcial y un ERTE Total con afectación parcial de la plantilla?:

Esta nueva terminología genera una obvia confusión. El ERTE Total no está relacionado con la “totalidad de la plantilla” sino al “mantenimiento de la actividad”. Nos encontramos con casos de afectación parcial de la plantilla (ej. empresa en la que se han mantenido trabajadores de mantenimiento y se han afectado por un ERTE al resto) y que, sin embargo, se pueden encontrar en un ERTE Total (al no reiniciar la activad de manera parcial).

¿De quién depende el reinicio de la actividad y el mantenimiento de un ERTE Total según el RDL 18/2020?:

El RDL 18/2020 deja abierto a interpretación la facultad de mantener la situación de inactividad y crea, una vez más, inseguridad jurídica:

  • Por un lado, se especifica que, desde el momento en el que las causas reflejadas permitan la recuperación parcial de su actividad hasta el 30 de junio de 2020: “Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada”.
  • Por otro lado, no se establece ninguna medida de control sobre esta decisión de pasar de un ERTE total a un ERTE parcial ni tampoco se establece ninguna consecuencia jurídica. Lo único que se establece en el RDL 18/2020 es un mecanismo por el que la empresa, por cada código de cuenta de cotización, deberá de comunicar a la TGSS (antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente) mediante una “Declaración responsable” en qué tipo de ERTE por fuerza mayor se encuentra. Además, en las diferentes órdenes ministeriales relacionadas con las fases de la “desescalada” en ningún momento la reactivación de la actividad se anuncia obligatoria.

En nuestra opinión, entendemos que al (i) no establecerse medidas de control sobre esta decisión; (ii) al no especificar consecuencias jurídicas; y (iii) al no ser obligatoria la reactivación parcial de la actividad; es potestad del empresario decidir seguir aplicando un ERTE Total o aplicar un ERTE Parcial. No obstante, todo este entramado regulatorio es muy confuso y no podemos asegurar que en unos días aparezca nueva regulación al respecto o que la Autoridad Laboral y/o la TGSS realicen interpretaciones diferentes. 

Según una consulta telefónica realizada por DAEM el 18 de mayo a la Autoridad Laboral de la Generalitat de Catalunya, nos confirmaron que no será obligatoria la incorporación de trabajadores.

¿Cuándo debemos de comunicar la reincorporación de trabajadores a la Autoridad Laboral? ¿Y al SEPE?:

Cuando se renuncia totalmente al expediente es el momento de comunicar a la Autoridad Laboral que renunciamos al mismo; únicamente cuando lo finalicemos por completo (para todos los trabajadores afectados).

Cuando se produce una reincorporación (por días o por horas), se debe simplemente de comunicar al SEPE (no a la Autoridad Laboral).

¿Cómo afecta el RDL 18/2020 a los ERTEs por causas ETOP?:

Se clarifica el hecho de que la tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor (total o parcial).

Cuando el ERTE por causas ETOP se inicie tras la finalización de un ERTE por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este.

Los ERTES por causas ETOP vigentes a fecha 13 de mayo de 2020 siguen siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

Por último, la disposición adicional primera del citado RDL 18/2020 indica que en el futuro, mediante acuerdo de Consejo de Ministros, podrán extenderse a ERTES por causas ETOP las exenciones en las cuotas empresariales asociadas a ERTES por fuerza mayor.

¿Qué ocurre en un ERTE por causas ETOP más allá del 30 de junio?:

La fecha de finalización de un ERTE por causas ETOP puede extenderse más allá de la fecha límite fijada para los ERTE por fuerza mayor (30 de junio).

Los que se puedan tramitar desde el 18/2020 y hasta el 30 de junio se seguirán regulando por el RD 8/2020 y no se les aplica la regulación ordinaria.

No obstante, a partir del 30 de junio, se perderán las condiciones especiales de estos ERTE reguladas a raíz del COVID y se tramitarán por la vía ordinaria. Como consecuencia de ello, los periodos de la prestación por desempleo consumidos durante la suspensión computarán para futuras prestaciones por desempleo y, además, los trabajadores que no tengan derecho a la prestación por desempleo podrán perder el derecho a la misma (siempre a partir del 30 de junio).

Se exceptúan las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo para trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realicen trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas (artículo 25.6 del RDL 8/2020), que se aplicarán hasta el 31 de diciembre de 2020.

¿Cómo se aplican las exoneraciones de cuotas a raíz del nuevo RDL 18/2020?:

En los casos de ERTE de fuerza mayor total se mantiene aplicando las exoneraciones de las cuotas a la Seguridad Social (devengadas en los meses de mayo y junio de 2020) del 100% en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores y del 75% en el caso de empresas de 50 o más trabajadores.

En los casos de ERTE por fuerza mayor Parcial:

  • Trabajadores que retomen la actividad: exención de cotizaciones del 85% en las cotizaciones devengadas en el mes de mayo (60% en empresas de 50 o más trabajadores) y del 70% en las devengadas en junio (45% en empresas de 50 o más trabajadores).
  • Trabajadores que continúen suspendidos: exoneración del 60% para las cotizaciones devengadas en mayo (45% en empresas de 50 o más trabajadores)  y del 45% para las de junio (30% en empresas de 50 o más trabajadores).

Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social, a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de los trabajadores afectados y el periodo de suspensión o reducción de la jornada. Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.

Según una consulta telefónica realizada por DAEM el 18 de mayo a la Tesorería General de la Seguridad Social, se indicó que para acogerse a las exoneraciones de cuota no sería necesario mantener a ningún trabajador en el ERTE, puede darse el caso de incorporar al 100% de la plantilla y acogerse a las exoneraciones.

A efectos del control de estas exoneraciones de cuotas, será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá establecer los sistemas de comunicación necesarios con el Servicio Público de Empleo Estatal para el contraste con sus bases de datos del contenido de las declaraciones responsables y de los periodos de disfrute de las prestaciones por desempleo

Como vimos anteriormente, las exenciones podrán ser prorrogadas en los mismos términos, o en otros distintos, si así lo decide el Consejo de Ministros, o incluso aplicarse a ERTES basados en causas objetivas.

La intención del Ejecutivo es el mantenimiento de los ERTE acordados por fuerza mayor, pero incentivando a las empresas que vayan incorporando a sus trabajadores y adecuando también la transición de estos ERTES a la modalidad ETOP.

Cabe destacar un detalle, que no puede pasar por alto, en el cómputo de los trabajadores totales a efectos del esta exoneración (límite de 50 trabajadores). Por primera vez, en este RD 18/2020 se añade a los trabajadores “asimilados”. Los asimilados que, en todas las regulaciones a raíz del COVID han quedado desprotegidos en “tierra de nadie” (caso de administradores de sociedades, becarios y trabadores en prácticas), en el RD 18/2020 se mencionan para añadirlos al cómputo de trabajadores a efectos de la exoneración de cuotas. Además, para la determinación de los trabajadores, se utiliza la plantilla a 29 de febrero.

Por último, la disposición adicional primera del citado RDL 18/2020 prevé que mediante acuerdo de Consejo de Ministros se pueda establecer una prórroga de los ERTE por fuerza mayor en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020. El acuerdo podrá prorrogar las exenciones, o extenderlas a ERTES por causas ETOP.

¿Qué ocurre en los casos de reincorporación temporal (únicamente unos días)?:

La norma no ha precisado qué ocurre en los casos de reincorporación de trabajadores únicamente por unos días, para luego volver a afectarlos por el ERTE. En principio, desde el momento en que se reincorporan ya se aplican los términos de exoneración de cuotas de ERTE por fuerza mayor parcial.

¿Qué modificaciones en las medidas de protección del desempleo se han incluido en el RD 18/2020?:

Las medidas de protección por desempleo por ERTES resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020.

Se exceptúan las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo para trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realicen trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas (artículo 25.6 del RDL 8/2020), que se aplicarán hasta el 31 de diciembre de 2020.

¿Qué modificaciones en las medidas de mantenimiento del empleo se han incluido en el RD 18/2020?:

La disposición adicional sexta del RDL 8/2020, publicado en marzo, contenía una cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Esta norma estaba creando un gran inseguridad jurídica al no especificar a quién afectaba (ERTE fuerza mayor, ERTE por causas ETOP…) o desde cuando se computaban los 6 meses.

El RDL 18/2020, publicado dos meses más tarde que el anterior, matiza esta afirmación y la extiende a las dos modalidades de ERTE por fuerza mayor: se trata ahora del compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. El inicio del cómputo de estos 6 meses se produce con la incorporación del primer trabajador (ya sea una incorporación completa o parcial).

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

A lo anterior se añade una serie de excepciones, que posibilitan por primera vez el despido. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

  • El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
  • Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
  • Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
  • En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Cabe destacar que el mantenimiento de empleo es nominativo sobre el trabajador afectado por el ERTE, no permite la posibilidad de sustitución. Aunque la norma se refiere al mantenimiento del empleo con lo que sí que caben medidas de flexibilización laboral.

Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resultará de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

Por último, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Una vez más, la norma queda sujeta a la interpretación en el concepto de “totalidad” al poder interpretarse la totalidad de las cuotas asociadas a ese trabajador en concreto o a la totalidad de las cuotas exoneradas de la empresa. Según una consulta telefónica realizada por DAEM el 18 de mayo a la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmaron que se trata de la totalidad de las cuotas exoneradas de la empresa (la de todos los trabajadores afectados por el ERTE).

 

A modo de conclusión, podemos afirmar que, a pesar de aclarar algunos aspectos, el RDL 18/2020 genera nuevas inseguridades jurídicas y deberemos de estar atentos a la interpretación por parte de la Tesosería General de la Seguridad Social y de la Dirección General de Trabajo.

 

Recomendamos que todo emprendedor o empresario cuente con asesoramiento especializado. En DAEM contamos con una larga experiencia en el asesoramiento empresarial. Póngase en contacto con nosotros si necesitas más información: enviando un email a info@daem.es al +34 93 280 21 66.

 

Aviso legal: Este artículo ha sido preparado en base a cierta información pública y refleja una serie de observaciones de carácter general. DAEM no acepta ningún tipo de responsabilidad frente a terceros como consecuencia de las decisiones o acciones que pueden ser adoptadas basándose en el contenido de este artículo.

Modificaciones importantes en los ERTE relacionados con el COVID19

En este sitio se utilizan cookies propias y de terceros para mejorar su experiencia como usuario en la misma web. Política de datos. Al continuar navegando por el Sitio Web estás entendiendo y aceptando su uso.